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浅论如何在审判实践中认定挂靠
——以典型案例为视角
作者:姜锦晶 施建平  发布时间:2018-02-26 09:13:43 打印 字号: | |

浅论如何在审判实践中认定挂靠 

——以典型案例为视角 

 

姜锦晶  施建平

 

内容提要:挂靠,是我国社会经济发展特定历史阶段的产物,原本是部分个体工商户、私营企业为规避法律、政策中限制性或禁止性规定的个别行为。随着社会经济的不断发展,因其能够在一定程度上释放各类经营主体的经济活力,挂靠这一经营方式非但没有退出历史舞台,反而在许多些行业或经营领域得到了广泛使用,涉及挂靠经营的纠纷,也成为法院审理民事案件的难点之一。本文试图通过对挂靠的定义进行界定,对挂靠的特征进行总结,对我国现阶段关于挂靠的法律规定进行梳理,对典型案例进行评析,为在审判实践中正确认定挂靠法律关系、准确划分责任提供思路。

关键词:挂靠;表见代理;转包;内部承包

一、挂靠的定义及特征

挂靠一词,我国法律尚无明确规定,但它已经约定俗成,并在司法解释中出现,成为一个事实上的法律术语。为准确认定挂靠法律关系,需要对挂靠的定义及特征进行把握。

(一)挂靠的定义:

挂靠是指由挂靠方使用被挂靠方的经营资格和凭证等进行经营活动,并向被挂靠方缴纳挂靠费用的一种经营形式。[[1]]

(二)挂靠的特征:

1.挂靠人“借壳上市”。挂靠人不具有从事相应经营活动的资格,或者虽然具有从业资格,但不具备从事具体项目所要求的等级资质。

2.被挂靠人“有名无实”。被挂靠人具备相应的资格或者资质,但不参与具体项目的经营管理。

3.挂靠人“自负盈亏”、被挂靠人“坐地抽成”。挂靠人自行组织人员、筹集资金、独立经营、独立核算,对自身经营成果的好坏及盈亏承担责任,即“自负盈亏”;被挂靠人按固定数额或者固定比例收取挂靠费用,即“坐地抽成”。

4.挂靠人与被挂靠人“各取所需”。挂靠人与被挂靠人之间的结合,使得挂靠人得以克服因欠缺从业资格或资质等级方面存在的现实困难,充分释放其经济活力;而被挂靠人仅仅依靠收取挂靠费用即有利可图,且不必保有与其从业资格或资质等级相适应的存量人员、资金等,大大节约经营成本,双方在挂靠关系中“各取所需”。

二、关于挂靠的司法解释

挂靠作为一种常见的经营方式,存在的行业已经较多,为能更好地解决纠纷,我国在多部司法解释中对挂靠作出了规定,主要包括:

(一)民事诉讼法司法解释

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。需要注意的是,审判实践中应当根据当事人的请求来确定当事人。当事人如果只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的,人民法院应当只列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。当事人主张挂靠人和被挂靠人共同承担民事责任的,人民法院应当将其列为共同诉讼人。人民法院在审查时可以对只列一方为被告的原告给予适当释明。如果原告在起诉时只列一方当事人的,人民法院经审理依法判决后,当事人不能以遗漏诉讼当事人为由要求发回重审或者申请再审。在二审程序中,可以申请追加当事人或者另行起诉。[[2]]

(二)涉及建筑业的司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效。上述司法解释中未对“借用资质”的具体情形进行列举,目的是使司法解释可以适应客观实际的变化并赋予法官一定的自由裁量权。[[3]]该《解释》第二十五条规定,“因建设工程质量发生争议的,发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。需要注意的是,上述法条中的“实际施工人”与《合同法》建设工程合同一章中的“施工人”含义不同。本《解释》中的“实际施工人”是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。而《合同法》中的“施工人”则是指有效建设工程合同中的所有施工主体,但不包括所谓“实际施工人”。[[4]]

(三)涉及劳动争议的司法解释及规范性文件

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释()》第五条规定:“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。

值得注意的是,随着社会经济的不断发展,挂靠的主体范围也不断拓展,出现了被挂靠人为个人而挂靠人为国有企业的情况,[[5]]“空挂资质”就是这一现象的突出体现。所谓“空挂资质”是指单位为了满足国家规定的资质要求,向拥有资格证书的个人支付一定的挂靠费用,资格证书的所有人并不向单位提供劳动的情况。对此,最高人民法院民事审判第一庭针对陈琦与浙江工程设计院劳动争议纠纷一案,明确指出:在劳动争议案件中,不能仅以存在书面劳动合同就认定双方当事人存在劳动关系,还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,是否发生实际用工,劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。即“空挂资质”的个人与单位之间不存在实际用工关系,由此发生的纠纷不属于劳动争议,应按一般民事纠纷案件处理。

需要特别指出的是,由于“空挂资质”存在主体及法律适用上的特殊性,如无特殊说明,本文所称的“挂靠”均不包含“空挂资质”这一挂靠类型。

(四)涉及车辆挂靠经营的司法解释

《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持”。需要注意的是,由于挂靠机动车交通事故责任纠纷,本质上属于侵犯人身权的案件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。因此在挂靠车辆肇事的情况下,在实体权利上,受害人可以要求挂靠人承担责任,也可以要求被挂靠人承担责任。但在诉讼程序中,为查明事实、明确责任,当受害人只起诉挂靠人(或被挂靠人),挂靠人(或被挂靠人)要求追加被挂靠人(挂靠人)为共同被告的,人民法院应予准许;当事人均未申请追加,人民法院也应依照上述司法解释的规定,依职权追加另一方为共同被告。[[6]]

(五)涉及旅游挂靠的司法解释

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务,造成旅游者人身损害、财产损失,旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持”。

三、如何在审判实践中认定挂靠

由于挂靠关系本身是出于对法律、政策禁止性规定的规避,挂靠人与被挂靠人之间常常借助转包、代理、内部承包等其他方式对双方的挂靠关系进行掩饰,给人民法院查明案件事实、正确划分责任带来了困难。这就需要审判人员在准确把握挂靠法律关系特征的前提下,区分其他与挂靠相似的经营方式,在案件中准确认定挂靠法律关系。以两起典型案件为例:

(一)挂靠、表见代理、转包

1.基本案情:

甲公司承包了发包方的某工程。甲公司与乙公司签订《施工协议》,将涉案工程转包给乙公司,由乙公司施工。丙公司将工程材料运至施工现场,由施工现场负责人员工A接收。现涉案工程已经过竣工验收,尚欠丙公司材料款未付。丙公司起诉要求甲公司与乙公司承担连带还款责任。

被告甲公司辩称,其已将涉案工程转包给乙公司,由乙公司施工,涉案材料款应全部由乙公司负责。并向法庭提交《还款协议》1份,用以证明在诉讼前乙公司向丙公司承诺支付材料款;员工A的工资明细表,用以证明员工A实际是乙公司员工。

被告乙公司辩称,涉案工程原本应由乙公司承包,但由于乙公司尚未达到涉案工程所需资质等级,故由资质等级较高的甲公司与发包方签订协议。其余意见同甲公司。

一审法院认为,甲公司是涉案工程的承包人。员工A作为涉案工程的现场负责人,在丙公司产品发运单上签字确认,原告丙公司有理由相信员工A系代表被告甲公司的职务行为,案外人员工A的行为构成表见代理,其行为产生的法律后果应当由甲公司承担。判决甲公司向丙公司支付材料款。

二审法院认为,本案中甲公司出借资质给乙公司,乙公司借用甲公司的资质进行施工,二者形成法律上的挂靠关系,对一审判决予以改判。

2.案例评析:

1)挂靠与表见代理

表见代理,又称表示代理,是指代理人虽不具有代理权,但因某种表面现象,足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为,由此产生的法律后果依然直接归本人承担的无权代理。[[7]]

表见代理与挂靠的相似之处在于:表见代理的代理人及挂靠关系中的挂靠人,对外均以他人名义从事相应法律行为。

表见代理与挂靠的区别之处在于:一是在第三人主观要件存在区别,表见代理中,要求第三人在主观上“善意”,即第三人应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权;而挂靠关系中,则不对第三人克以主观要件。二是在行为后果上存在区别,表见代理中,行为后果由被代理人承担;而挂靠关系中,挂靠人与被挂靠人均可能承担责任。

结合本案,乙公司虽以甲公司的名义与丙公司签订买卖合同,但由于乙公司已经在诉讼前以自己的名义向丙公司承诺还款,同时,丙公司起诉请求甲公司、乙公司连带还款。丙公司的行为足以证明其对甲公司与乙公司之间存在特定关系有所知晓,因此丙公司不符合表见代理中“善意第三人”的主观要件,本案不宜认定为表见代理。

(2)挂靠与转包

转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。[[8]]

转包与挂靠的相似之处在于:转包关系中的承包单位与挂靠关系中的被挂靠人均不参与工程的实际施工建设。

转包与挂靠的区别之处在于:一是在合同效力上存在区别,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,转包属于非法行为,合同无效;而挂靠合同原则上认定为有效。二是在具体行为方式上存在区别,挂靠关系中的挂靠人存在明显的借用被挂靠人资质的行为;而在转包关系中,双方当事人没有借用资质的意思表示。

结合本案,甲公司与乙公司虽然认为双方之间成立“转包合同关系”。但双方对乙公司借用甲公司资质这一事实均予以认可。乙公司作为低资质等级的施工企业寻找符合项目要求的高资质等级企业甲公司,以甲公司的名义与发包人签订合同,然后直接由乙公司施工。甲公司、乙公司之间符合挂靠法律关系的特征,不符合转包关系的特征。

(二)挂靠、内部承包

1.基本案情:

承包方甲公司与发包方乙公司签订建设工程施工合同。自然人A与甲公司签订了《内部承包合同》,约定涉案工程由甲公司的项目经理自然人A实际施工建设。工程完工后,甲、乙双方因工程款结算问题产生纠纷。自然人A以甲公司的名义,在另案提起诉讼,要求乙公司给付工程款,自然人A以甲公司的工作人员及代理人的身份参与该案诉讼。法院另案判决乙公司给付甲公司工程款102万元。判决发生法律效力后,甲公司申请执行,工程款实际由自然人A领取。乙公司不服申诉。法院再审改判乙公司给付甲公司工程款40万元,该判决已经发生法律效力。

为配合乙公司取回多给付的工程款。甲公司以不当得利纠纷为案由,以自然人A为被告,起诉至法院,要求自然人A返还多取得的工程款62万元,引起本案诉讼。乙公司申请参加诉讼,法院将其追加为第三人。

一审法院认为,生效判决已经认定,自然人A是甲公司工作人员,其在涉案工程中的行为系职务行为,行为后果应由甲公司承担,自然人A不应承担还款责任。判决:驳回甲公司的诉讼请求。

二审法院认为,甲公司与自然人A之间签订的《内部承包合同》中约定了施工过程中的人、财、物由自然人A自行组织,甲公司仅按固定比例收取费用的内容,符合挂靠法律关系的特征。该合同产生对外和对内两种法律效果。

在对外关系上,自然人A以甲公司的名义、以施工现场负责人的身份从事相关活动,行为产生的后果由甲公司承担。因而在甲公司与乙公司建设工程施工合同工程款结算纠纷案件中,自然人A以甲公司工作人员的身份参与诉讼,诉讼产生的后果由甲公司承担,即法院判决乙公司向甲公司支付工程款。

但在内部关系上,自然人A与甲公司同为合同当事人,双方是平等的民事主体,各自为自己行为的后果负责。甲公司依约将执行取得的102万元工程款划转给自然人A。现甲公司多执行了工程款人民币62万元,则自然人A取得上述款项属于缺乏法律依据。同时自然人A对该款的占有,使甲公司因向乙公司执行回转不能而背负债务,给甲公司造成损失,故自然人A应将多取得的工程款人民币62万元返还甲公司。改判自然人A返还甲公司62万元。

2.案例评析:

内部承包,又称内包,是承包人承包工程后,将工程交由内部职能机构或本单位人员负责完成的一种经营行为。内部承包行为本身并不违法。

内部承包与挂靠的相似之处在于:一是内部承包人与挂靠人对外均以企业名义从事经营活动;二是内部承包人与挂靠人均实际进行工程的施工建设;三是内部承包人与挂靠人均按固定比例或数额,向企业交纳费用。

内部承包与挂靠的区别之处在于:一是在主体资格上存在区别,内部承包人是企业内部职能机构或本单位人员;而挂靠关系中的挂靠人则是本单位以外的人。二是在内部关系上存在区别,内部承包人虽然在经营上具有一定的独立性,但其通常在不同程度上受到企业的监督管理,而企业也在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包人一定的支持;而挂靠人独立组织生产经营活动,被挂靠人不对挂靠人的生产经营活动进行监督管理,也不提供人、财、物等方面的支持。三是在行为后果上存在区别,内部承包人的行为后果由企业承担;而挂靠关系中,挂靠人与被挂靠人均可能承担责任。

结合本案,自然人A为不具备建设工程施工能力的个人,挂靠在有资质的建筑施工企业甲公司名下,实际承揽工程进行施工。甲公司因与乙公司之间存在另案建设工程施工合同纠纷。为规避《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的禁止性规定,避免法院对该建设工程施工合同认定为无效,甲公司与自然人A签订内部承包合同,并认可自然人A为其项目经理,以内部承包的形式掩盖双方挂靠关系的本质。但本案的案由是不当得利纠纷,不涉及对另案建设工程施工合同法律效力的评价,法院因此认定甲公司与自然人A之间成立挂靠关系,进而作出了自然人A向甲公司返还相应款项的判决。

四、挂靠人和被挂靠人的责任承担

挂靠关系广泛存在于多种行业中,因挂靠关系而产生的民事纠纷也种类繁多,在挂靠人和被挂靠人责任承担的问题上,我国法律及司法解释尚无统一的规定,在认定挂靠的前提下,如何准确划分责任,实践中存在着不同的观点和处理方法。

(一)审判实践中的处理方法及理由

现将各法院审判实践中的常见的处理方法及理由简要归纳如下:

1.挂靠人和被挂靠人承担连带责任

理由是:被挂靠人为获取利益,将资格、资质出借给挂靠人,被挂靠人应当承担其出借资格、资质带来的风险。此外,因挂靠人对外以被挂靠人的名义从事民事活动,而第三人往往基于对被挂靠人的信任,而与挂靠人为一定民事行为,因而对第三人的损失,被挂靠人应当与挂靠人承担连带责任。

2.挂靠人独立承担民事责任

理由是:连带之债只能因法律规定或依当事人的约定而发生。挂靠人造成第三人损失的,仅以挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠经营关系,即判决挂靠人与被挂靠人承担连带责任,属于缺乏法律依据。在挂靠人与第三人为民事行为的情况下,应当根据合同相对性原则,判决挂靠人独立承担民事责任。

3.挂靠人承担责任,被挂靠人承担相应的补充责任

理由是:被挂靠人为获取利益,将资格、资质出借给挂靠人,被挂靠人应当承担相应责任。但给第三人造成损失的直接原因是挂靠人的行为,而不是挂靠关系本身。所以被挂靠人仅就挂靠人不能偿付的部分承担补充责任。

(二)本文的观点

本文认为,在实体民事责任方面,挂靠人与被挂靠人如何承担,应视具体案情而定,不能一概而论:

1.相关法律和司法解释对挂靠人和被挂靠人承担责任方式有明确规定的,从规定。

如,《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条等。

2.在侵权纠纷案件中,可以由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

典型情形:挂靠人所雇佣的务工人员在工作中受伤。

理由是:被挂靠人作为正规企业,无视国家法律、政策的禁止性或限制性规定,将那些没有实力或者实力有所欠缺的经营主体即挂靠人,“带入”到这些受限制的行业或经营领域中去。在实际经营中,由于挂靠人的不规范行为导致第三人受有损失,被挂靠人、挂靠人均存在过错,故可以判决二者承担连带责任。

3.在合同纠纷领域,不宜简单认定由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。

典型情形:挂靠人在施工中欠付第三人材料款。

理由是:连带之债只能因法律规定或依当事人的约定而发生。在法律没有特殊规定的情况下,根据合同相对性原则,不宜仅以双方存在挂靠关系为由,认定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。具体而言,在挂靠人以个人名义对外从事经营活动时,原则上应由挂靠人承担责任;在挂靠人以被挂靠人名义从事经营活动时,如果构成表见代理,原则上由被挂靠人承担责任。

需要特别注意的是,在农民工讨薪案件中,劳动和社会保障部、建设部关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知(劳社部发[2004]22号)第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。因此,如果农民工起诉要求工程总承包人、分包人、实际施工人对其劳动报酬承担连带给付责任,法院本着对农民工权益进行最大保护的原则,参照上述部门规范性文件,对该诉讼请求可以予以支持。

五、结语

挂靠作为一种经营方式,目前广泛存在于我国社会经济生活中。因挂靠引起的纠纷,在可以预见的时间内,仍是人民法院审理民事案件的难点之一。在案件审理中准确认定挂靠,不但有助于人民法院更好地查清案件事实、正确划分责任,保障当事人权利,而且对保障社会经济运行平稳、优化营商环境也有重要意义。

 

背景:在当今社会,挂靠经营方式广泛存在于建设施工、交通运输等多种行业中,因挂靠关系而产生的民事纠纷也种类繁多。在民事案件审理中,对挂靠关系的认定以及责任承担问题,往往既是当事人诉争的焦点,也是法院处理的难点。在程序法方面,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条,明确了以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但在实体责任的承担方面,因为缺乏统一的法律规定,各地法院的处理标准不尽相同。

本文的研究价值:本文试图通过对挂靠的定义及特征进行界定,对我国现阶段关于挂靠的法律规定进行梳理,对典型案例进行评析,为在审判实践中正确认定挂靠法律关系、准确划分责任提供思路。

(作者单位:丹东市中级人民法院)

 

 

 



[[1]] 沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[]》,人民法院出版社2015年版,第230页。

[[2]] 沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[]》,人民法院出版社2015年版,第232页。

[[3]] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第30页。

[[4]] 最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第177-178页。

[[5]] 沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[]》,人民法院出版社2015年版,第230页。

[[6]] 何志、侯国跃主编:《侵权责任纠纷裁判依据新释新解》,人民法院出版社2014年版,第219页。

 

[[7]] 庞景玉、何志著:《合同纠纷裁判依据新释新解》,人民法院出版社2014年版,第95页。

[[8]] 何晓航主编:《房地产纠纷裁判依据新释新解》,人民法院出版社2014年版,第141页。

责任编辑:丹东市中级人民法院
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